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| 23 : DIRECTIVE EUROPÉENNE N° 2000/31/CE SUR LE COMMERCE ÉLECTRONIQUE |
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De quoi s’agit-il ?
Après une vaste consultation publique réalisée fin 1999 à l'initiative du gouvernement français sur le thème : "Une société de l'information pour tous" dont le futur cadre législatif (1) pourrait reposer sur les trois objectifs suivant (2) :
- "Assurer la liberté des communications en ligne, en clarifiant les droits et les responsabilités de chacun;
- Favoriser l'accès du plus grand nombre aux réseaux de la société de l'information;
- Veiller à la sécurité et à la loyauté des transactions en ligne."
le droit communautaire s'est enrichit, à la fin du premier semestre 2000, d'une directive relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information et notamment du commerce électronique dans la marché intérieur (3).
Ce qu’il faut retenir
En ayant pour objectif de faciliter la libre circulation des services de la société de l'information, la directive européenne incite à l'harmonisation des dispositions nationales des Etats membres applicables notamment :
- - au lieu d'établissement des prestataires,
- - aux communications commerciales,
- - aux contrats par voie électronique,
- - à la responsabilité des intermédiaires.
Elle ne vise pas le domaine de la fiscalité et ne s'étend pas aux prestataires de services établis en dehors du marché intérieur.
Après la définition de ce que la directive entend par "services de la société de l'information", cet article sera l'occasion de proposer une synthèse des orientations contenues dans ladite directive.
Au sens de ladite directive, les services de la société de l'information s'entendent de "tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d'un destinataire de services". Il s'agit d'une définition (4)"large" puisqu'elle touche tous les services de la société de l'information, qu'ils soient dans le cadre du "B TO B" ou du "B TO C", payant au moyen d'une transaction électronique en ligne ou gratuit par le biais de la publicité.
Sans être exhaustifs, les services suivants rentrent dans cette définition :
- services boursiers,
- services financiers,
- services des "professions réglementées" (5),
- services de loisirs, …
Ainsi, les services qui ne nécessitent pas une demande individuelle, comme par exemple la radio ou la télévision, ou qui sont réalisés en présence des intervenants ne sont pas visés par cette directive.
1 - Le lieu d'établissement des prestataires est déterminé conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, selon laquelle le concept d'établissement implique l'exercice effectif d'une activité économique au moyen d'une installation stable et pour une durée indéterminée. Cette exigence est également remplie lorsqu'une société est constituée pour une période donnée.
Le lieu d'établissement d'une société fournissant des services par le biais d'un site Internet n'est pas le lieu où se situe l'installation technologique servant de support au site ni le lieu où son site est accessible, mais le lieu où elle exerce son activité économique.
Dans le cas où un prestataire a plusieurs lieux d'établissement, il est important de déterminer de quel lieu d'établissement le service concerné est presté. Dans les cas où il est difficile de déterminer, entre plusieurs lieux d'établissement, celui à partir duquel un service donné est fourni, le lieu d'établissement est celui dans lequel le prestataire a le centre de ses activités pour ce service spécifique.
2 - Les communications commerciales sont définies comme toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée.
Ne constituent pas en tant que telles des communications commerciales:
- les informations permettant l'accès direct à l'activité de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique,
- les communications relatives aux biens, aux services ou à l'image de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne élaborées d'une manière indépendante, en particulier lorsqu'elles sont fournies sans contrepartie financière.
Afin de rassurer et de protéger les consommateurs, les communications commerciales, y compris les rabais, les offres, concours et jeux promotionnels, devront respecter un certain nombre d'obligations relatives à la transparence et à la loyauté des transactions.
Dans ce sens, trois pistes sont encouragées pour canaliser l'envoi par courrier électronique de communications commerciales non sollicitées (spamming) :
- identification des publicités non sollicitées ;
- mise en place de dispositifs de filtrage en ligne;
- obligation de consulter les registres "opt-out" où les personnes physiques qui ne souhaitent pas (6) recevoir ce type de communications commerciales peuvent s'inscrire.
3 - Afin que des questions de forme (obligation de rédaction sur support papier par exemple) ne viennent pas gêner le recours aux contrats par voie électronique, la législation de chaque État membre devra être adaptée à l'ensemble des étapes et des actes nécessaires au processus contractuel, y compris l'adoption d'une signature électronique (7) sécurisée.
Toutefois, il est précisé que les États membres pourront maintenir des restrictions à l'utilisation de contrats électroniques en ce qui concerne les contrats pour lesquels la loi requiert l'intervention de tribunaux, d'autorités publiques ou de professions exerçant une autorité publique. Tel est le cas, par exemple, pour les contrats requérant une certification juridique ou une attestation par un notaire.
4 - Par principe, dés lors ou il n'est impliqué en aucune manière dans l'information transmise, la responsabilité des prestataire de services ne sera pas recherchée pour ceux d'entre eux dont l'activité est limitée au processus technique d'exploitation, au simple transport et ou à la fourniture d'un accès à un réseau de communication sur lequel les informations fournies par des tiers sont transmises ou stockées temporairement.
Cependant, afin de bénéficier de cette "exonération" de responsabilité, le prestataire de services spécialisés dans le stockage d'informations doit, dès qu'il a connaissance ou conscience du caractère illicite des activités hébergées, retirer les informations concernées ou rendre l'accès à celles-ci impossible.
Parallèlement, chaque Etat membre doit veiller à ce que le prestataire établi sur son territoire respecte les dispositions nationales qui peuvent être prises pour :
- définir des exigences spécifiques auxquelles il doit être satisfait avant de retirer des informations ou d'en rendre l'accès impossible,
- imposer aux prestataires de services une obligation de surveillance pour des cas spécifiques.
Ces mesures ne sont pas remises en causes lorsqu'elles sont motivées pour des raisons :
- d'ordre public, (notamment, lutte contre les discriminations, protection des mineurs …),
- de protection de la santé publique (8),
- de sécurité publique,
- de protection des consommateurs et des investisseurs.
5 - Les dispositions de cette directive devront être transposées dans le droit national de chaque Etat membre au plus tard le 17 janvier 2002.
OBSERVATION
Tant que la signature électronique apposée sur un document également électronique ne sera pas totalement sécurisée (voir le n°21), il est permis de penser que la directive européenne sur le commerce électronique risque de ne pas avoir l’impact attendu par les professionnel du e-commerce.
Notes
(1) Le projet de loi sur la société de l'information devrait être examiné en Conseil des ministres vers le mois d'avril 2001.
(2) Lionel Jospin a jugé le projet de loi sur la société de l'information utile pour adapter "la libre utilisation de la cryptologie ou le renforcement de la lutte contre la cybercriminalité" et pour permettre "la transposition de la directive européenne sur le commerce électronique". Source LE FIGARO ECONOMIE du 12/01/2001 n° 17 550 p. V
(3) Il s'agit de la directive 2000/31/CE dite "directive sur le commerce électronique" du Parlement européen et du Conseil de l'Union Européenne adoptée le 8 juin 2000. Elle est publiée au JOCE L 178 du 17/07/2000 p.1 -16
(4) La définition "exacte" figure dans les directives du Parlement européen et du Conseil n° 98/34/CE du 22/06/98 et n° 98/84/CE du 20/11/98 (point 17 de la présente directive)
(5) Ne sont pas concernées par cette directive :
- les activités de notaire ou les professions équivalentes, dans la mesure où elles comportent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique,
- la représentation d'un client et la défense de ses intérêts devant les tribunaux,
- les activités de jeux d'argent impliquant des mises ayant une valeur monétaire dans des jeux de hasard, y compris les loteries et les transactions portant sur des paris.
(6) La question du consentement du destinataire est traitée notamment par les directives 1997/7/CE et 1997/66/CE
(7) L'effet juridique des signatures électroniques est prévu par la directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13/12/99
(8) On rappelle que la protection de la santé publique est visée par l'article 152 du traité |
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